I - Le droit naturel chez Léo Strauss (1899-1973) : une catégorie aristocratique

Dans ses conférences de 1949, donc juste après le vote par l’ONU de la Déclaration universelle des droits de l’homme, Léo Strauss constatait qu’en Allemagne depuis la fin du XIXe siècle, un courant de pensée se félicitait de la perte d’intérêt pour les termes de « droit naturel » et « d’humanité ». Cette perte aurait permis de créer « le sens historique » et de s’acheminer « vers un relativisme sans réserves », que Strauss qualifie de « nihiliste » et de « fanatique » (1). Ce rejet avait aussi gagné les sciences sociales aux Etats-Unis sous la forme d’un « relativisme libéral » faisant apparaître, pour prendre un exemple, l’intolérance comme une valeur égale à son contraire. Strauss déplorait cette évolution, qui trahissait un désintérêt pour les questions de justice, de raison et de pensée critique, comportant le risque de mener à des conséquences désastreuses :

« Rejeter le droit naturel revient à dire que tout droit est positif, autrement dit que le droit est déterminé exclusivement par les législateurs et les tribunaux des différents pays. Or il est évident qu’il est parfaitement sensé et parfois même nécessaire de parler de lois ou de décisions injustes (2). »

On le voit, il donne une excellente définition de ce droit naturel, qu’il partage avec une partie de sa génération (3) formée en Allemagne, et qui s’est interrogée sur des questions de fond : quelle est la source du droit ? la nature ? la loi ? la loi ne cache-t-elle pas la nature ? qui conçoit le droit, la nature ou l’humain ?

Le droit naturel est ainsi défini comme la pensée critique qui suit le cri de la personne ou du groupe qui subit une injustice et conteste l’autorité. Dans cette distinction entre raison et autorité, réside la possibilité d’une pensée critique ou philosophique, mais à la condition qu’elle ne dégénère pas, à son tour, en dogme. Voici comment Strauss l’exprime :

« En appelant la nature la plus haute autorité, on effacerait la distinction qui fonde toute philosophie, la distinction entre raison et autorité. En se soumettant à une autorité, la philosophie, et particulièrement la philosophie politique, perdrait son caractère : elle dégénèrerait en idéologie, c’est-à-dire en apologétique d’un ordre social donné, ou bien elle se transformerait en théologie ou en jurisprudence.(4) »

Dans son livre Droit naturel et Histoire, publié en 1953, il critique deux courants hostiles au droit naturel, celui des libéraux économiques et celui des « disciples catholiques ou non » de Thomas d’Aquin. Quant aux sciences sociales de son temps, il analyse leur rejet du droit naturel soit au nom de l’historicisme, soit au nom de la différence entre faits et valeurs, qui se rejoignent dans un relativisme sans réserve (5).

Léo Strauss commence par établir une chronologie de cette histoire du droit naturel en deux temps, celui d’un droit naturel classique et celui d’un droit naturel moderne (6), chronologie qui a été reprise depuis.

Le droit naturel classique

Il écarte de son champ de réflexion les courants de pensée présocratiques, qui ont développé un droit naturel égalitaire en refusant l’esclavage et la hiérarchisation de l’humanité en maîtres et en esclaves (7).

Il distingue, dans le temps de ce droit naturel classique, trois courants (8).

Le premier englobe Socrate, Platon et les Stoïciens, qui veulent harmoniser nature et convention, en pratiquant la philosophie, pour atteindre à la connaissance de la nature humaine et de la vie bonne. La conception du droit naturel classique affirme que l’inégalité entre les hommes est conforme à la nature de l’humanité, elle-même divisée en maîtres grecs et en esclaves Barbares.

Le deuxième courant de droit naturel classique est celui d’Aristote (9), qui, selon Strauss, atteint la perfection des valeurs aristocratiques de la polis classique.

On est toutefois en droit de se poser la question suivante : l’usage que fait Léo Strauss des termes droit naturel, appliqués à la critique faite par Platon et Aristote du droit positif de leur époque, c’est-à-dire des institutions de la démocratie athénienne, est-il pour autant légitime ? Pourquoi écarte-t-il les présocratiques, qui ont une conception d’un droit naturel fondé sur le postulat de l’unité du genre humain ? N’y a-t-il pas ici une incohérence ?

Le troisième courant de droit naturel classique appartient à Thomas d’Aquin, parce qu’il introduit Aristote, dans la théologie catholique du XIIIe siècle, et réunit ainsi raison humaine et foi, autorisant le perfectionnement moral et intellectuel, soit la fin naturelle de l’être humain.

Le droit naturel moderne

Là encore, Léo Strauss écarte les courants défendant l’égalité en droits, du Moyen-âge et de l’époque moderne, non par méconnaissance puisqu’il en cite quelques-uns, des Jacqueries paysannes aux Révolutions d’Angleterre et de France, et leur attribue même la capacité d’avoir eu « de tout temps un attrait puissant » (10), mais il réserve sa catégorie droit naturel moderne aux théories politiques de Hobbes et de Locke. Il considère qu’il y eut, ensuite, une crise de ce droit naturel moderne qu’il illustre avec Rousseau et Burke. Le critère qui conduit sa sélection porte, à nouveau, sur les théories qui affirment que l’inégalité naturelle est conforme à la nature humaine. Etant donnée la présence de théories du droit naturel qui affirment l’inverse, le choix de Strauss donne aux termes droit naturel un contenu sélectif, celui de la seule aristocratie, et se révèle arbitraire.

Léo Strauss voit en Hobbes un des fondateurs de la théorie du droit naturel moderne, qu’il assimile au libéralisme économique et définit comme une théorie de l’individualisme, qui oppose les droits de l’homme à ses devoirs (11).

Sur le plan de l’exercice des pouvoirs publics, Hobbes les abandonne à un souverain, sans aucun contrôle des citoyens qui, pour leur part, se contenteraient de la protection d’une liberté négative, limitée à l’étroite sphère privée ménagée par le Léviathan : étroite car seul ce que la loi n’interdit pas est licite.

L. Strauss souligne, de façon convaincante, que Hobbes a élaboré une doctrine en rupture avec la définition du droit naturel comme contestation de l’autorité et a quitté le champ de la philosophie.

Un problème se pose alors : pourquoi L. Strauss fait-il de Hobbes le père du droit naturel moderne ? Si le droit naturel moderne date la disparition du droit naturel classique, pourquoi lui conserver cette appellation de droit naturel ?

En ce qui concerne Locke (12), Strauss le met, de façon fort peu convaincante, dans la filiation de Hobbes.

II - Pour Michel Villey (1914-1988), le droit naturel n’existe pas

Avec son livre Le droit et les droits de l’homme (13), de 1983, M. Villey propose une autre querelle des anciens et des modernes et s’il partage une chronologie proche de celle de Léo Strauss, il se sépare de lui sur des points fondamentaux.

En premier lieu, M. Villey donne au mot droit une signification limitée à la pratique antique, dont il trouve la théorie chez Aristote et chez Cicéron. Cette connaissance du droit romain est, aujourd’hui, perdue à ses yeux, car on ne l’enseigne plus.

M. Villey se présente comme un adversaire déclaré des droits de l’homme qu’il n’accepte pas pour la raison suivante : la morale d’Aristote diffère de celle des Modernes, car elle n’est pas un code dicté par un Dieu, ou par la raison ; la morale d’Aristote renvoie aux mœurs de la société antique et à la notion d’ordre cosmique, dont la préservation est le devoir de la justice.

La pratique de la justice générale, selon Aristote, est au service de l’ordre cosmique (14), qui est le beau et l’harmonie et préside aux mœurs de la société. A chacun sa place comme le résume M. Villey : l’esclave est juste qui se confine à sa place d’esclave, le maître est juste qui se contente d’être un bon maître : telle est l’harmonie de l’ordre cosmique. La contestation de l’ordre social et la pratique de la pensée critique, que Strauss associe à ce qu’il entend par droit naturel, sont récusées chez Villey, qui conteste les termes même de droit naturel dans l’antiquité.

M. Villey rend incomparable l’art jurisprudentiel du droit romain, en considérant que tout autre conception du droit est irrecevable (15). Il ajoute qu’une rupture s’est produite à la fin de la République romaine, lorsque la morale stoïcienne, puis celle du christianisme ont pénétré le droit de l’époque de l’Empire, ce dont témoignent les Institutes de Gaïus, celles de Justinien et le Digeste. Il établit une équivalence entre droit subjectif, droit naturel et droits de l’homme qu’il qualifie de barbares, c’est-à-dire d’étrangers à la cité classique et à son ordre cosmique (16).

Tout est dit : ce changement de conception du droit, il l’attribue à l’esprit du christianisme. Son livre est cependant dédié au pape Jean-Paul II, et se présente comme un plaidoyer contre les droits de l’homme, un plaidoyer contre le pape Jean XXIII, parce qu’il s’est référé à ces droits de l’homme avec Vatican II, et pour Villey, c’est une hérésie (17).

L’analyse que propose Villey des rapports entre l’Eglise et les droits de l’homme est toutefois

très contradictoire. Il affirme l’esprit du christianisme dans cette « idée de droit de l’homme », qui aurait déjà contaminé le stoïcisme, mais constate également que jamais l’Eglise n’a adhéré aux théories du droit naturel. A ses yeux, le thomisme n’a aucun lien avec le droit naturel (18). Alors qui porte l’idée de droit de l’homme pour Villey ? C’est Hobbes encore, dont il fait un théoricien du capitalisme, du droit subjectif et d’une forme de despotisme qu’il compare à un totalitarisme.

Je n’irai pas plus loin sur Michel Villey, car il met clairement en lumière son propos : Villey récuse l’existence d’un droit naturel classique et refuse la pensée critique. Il n’accepte qu’une conception d’un ordre cosmique d’où sortent la morale et la justice antiques : ce ne sont pas des facultés humaines, comme chez Strauss, mais une tradition et une culture antiques.

Une question se pose toutefois, à laquelle il ne répond pas : qui dit l’ordre cosmique ? C’est de la perte de cette tradition que serait venue ce qu’il appelle « la décadence de la culture », « contrecoup du progrès technique » : Michel Villey ou la nostalgie de l’ordre cosmique antique.

III - Brian Tierney : le droit naturel apparaît au XIIe siècle

Dans son livre,The Idea of Natural Rights, publié en 1997, Brian Tierney constate que la connaissance du droit naturel est sujette à des interprétations trop diverses pour ne pas révéler leur faiblesse. Il est parti à la recherche de ce droit naturel et l’a trouvée dans sa version latine, ius naturale, au XIIe siècle, chez les juristes « décrétistes » et les spécialistes du droit canon, c’est-à-dire dans la pratique du droit et de la politique, et en premier lieu chez Gratien (19) dans le Decretum rédigé vers 1140.

Le droit naturel forgé par les « décrétistes »

Dans ce texte, Gratien distingue trois catégories de droit, le droit humain ou pouvoir politique des princes et des rois, le droit divin ou celui de l’Eglise catholique et le droit naturel, qu’il distingue de la loi naturelle et qu’il définit comme un pouvoir, une faculté humaine et une liberté, exercés selon la raison humaine. Ce droit naturel appartient à tout être humain et Gratien souligne encore le caractère réciproque de ce droit naturel, en lui appliquant la Règle d’or évangélique : « Ne fais pas à autrui ce que tu ne voudrais pas qu’il te soit fait (20) ».

D’entrée de jeu, nous apercevons que ce droit naturel est à la fois un droit individuel et un droit collectif, réciproque, ou universel, puisqu’il est attaché à la personne humaine, et non aux choses, et devient ainsi le « propre de l’humain » (21).

Le contexte de surgissement de ce droit nature au XIIe siècle est celui des profonds bouleversements, que les sociétés du domaine ouest-européen ont connus, depuis le XIe siècle, à travers la lutte pluriséculaire des paysans, qui se sont libérés de la féodalité asservissante et obtinrent d’être reconnus des sujets libres, dotés de libertés et franchises. Tierney rappelle que la société tout entière réclama alors des droits personnels et collectifs (22), dans le but de se protéger et d’échapper à la tyrannie des différentes formes de pouvoir, existant dans les relations entre les êtres humains de cette époque.

Par ailleurs, Tierney étudie plusieurs débats qui permettent de saisir le rôle de ce droit naturel dans le droit humain comme dans le droit divin, mais aussi dans le droit des communautés villageoises et des villes. Ainsi, la conception franciscaine du droit a permis d’ouvrir un vaste débat, au XIVe siècle, sur le droit de propriété des biens matériels, qui a entraîné un autre débat, celui des droits des fidèles face à la tyrannie papale.

Guillaume d’Ockham a ainsi distingué le pouvoir constituant, celui d’établir des lois, du pouvoir de gouverner, celui d’exécuter les lois. Le débat abordait aussi la question des membres de la société spirituelle ou temporelle, en tant que dépositaires de ces pouvoirs de gouvernement, ce qui imposait que le droit constitutionnel leur reconnaisse le pouvoir de donner leur consentement, par le moyen d’institutions représentatives. Guillaume d’Ockham a insisté plus particulièrement sur la nécessité de faire reconnaître les droits naturels comme principes constituant une société politique, afin de maintenir les droits de ses membres et de limiter le pouvoir des gouvernants : pour cette raison, Tierney le classe parmi les constitutionnalistes (23).

Nous savons depuis, que cette séparation des pouvoirs législatif et exécutif, tout comme la constitution des pouvoirs des membres de la société en contre-pouvoirs, sont devenus les thèmes centraux des théories politiques modernes.

Tierney réfute ici l’interprétation que Michel Villey a faite de Guillaume d’Ockham, en le considérant comme un théoricien, isolé, d’une conception individualiste du droit.

Le droit naturel n’est pas la loi naturelle

Brian Tierney a montré que ce droit naturel de résistance à l’oppression n’a pas existé, en tant que droit, avant le XIIe siècle. Dans l’antiquité grecque, Antigone se réfère à une loi naturelle morale, mais non à sa traduction pratique en termes juridiques. De même, les Stoïciens évoquent une loi naturelle morale, mais non un droit naturel. Le Christianisme ne connaît pas davantage le droit et, lorsque Gratien va chercher la Règle d’or évangélique pour expliquer la réciprocité du droit naturel, c’est lui qui rapproche cette Règle d’or du droit naturel, non le droit divin de l’Eglise (24).

De même au sujet de l’influence du thomisme sur le droit naturel, qui a été admise comme une évidence sans avoir été vérifiée, et que nous retrouvons chez L. Strauss et M. Villey, Tierney montre que si Thomas d’Aquin connaissait ce droit naturel débattu à son époque, il a refusé d’en faire usage dans sa pensée. Prenons un autre exemple : lorsque Vitoria, au XVIe siècle, se réclame du thomisme et entreprend d’élaborer un droit naturel cosmopolitique pour prendre la défense des peuples Indiens et de leurs sociétés que la conquête détruisait, c’est lui qui combine ces éléments, pour en faire une théorie nouvelle, et rien de cela n’existe chez Thomas d’Aquin (25).

Avec la Renaissance humaniste de l’Ecole de Salamanque, ce furent Las Casas et Vitoria qui firent de ce droit naturel hérité du Moyen-âge, une propriété de l’humanité tout entière, indépendamment de l’appartenance religieuse ou des formes de société. Las Casas et Vitoria exprimaient leur volonté de défendre les sociétés indiennes contre l’oppression des conquêtes, des pillages et de leur mise en esclavage. L’Ecole de Salamanque affirma que chaque individu de l’espèce humaine avait le droit de naître et de demeurer libre, car tel est le propre de l’humain.

Brian Tierney insiste sur le fait que Hobbes (26) ne peut être considéré comme un théoricien moderne du droit naturel, parce que sa conception du droit de liberté est seulement individuelle et étrangère à toute notion de devoir. Cette liberté hobbesienne ressemble à la licence et n’est pas pensée comme refus d’opprimer l’autre. La résistance à l’oppression en termes de droit éthique et politique lui est étrangère. Ce droit sans devoir hobbesien n’a, ainsi, aucun rapport avec le droit naturel de résistance à l’oppression.

Conclusion

L’apport de Brian Tierney nous aide à mieux comprendre l’analyse contradictoire de Léo Strauss à propos de Hobbes. Il existe un point de rapprochement possible entre la conception que donne Léo Strauss du droit naturel et celle des « décrétistes » du Moyen-âge : c’est le droit de contester que le droit positif ait le monopole de la légitimité, et d’affirmer que le critère du juste et de l’injuste est le fruit d’une pensée critique, qui a pris conscience de la contradiction entre l’autorité et le sentiment humain de justice. Cependant, la séparation entre les deux conceptions se révèle très précisément sur le refus straussien du caractère universel du droit de résister à l’oppression, alors que les juristes médiévistes inventent un droit naturel égalitaire, réciproque et sans hiérarchie du genre humain, ce qui implique l’idée d’un ordre social juridique égalitaire et non un ordre cosmique aristocratique.

Brian Tierney nous permet aussi d’avancer sur le cadre chronologique proposé par Léo Strauss : la division chronologique en droit naturel classique et droit naturel moderne perd toute signification. Il n’a existé qu’un droit naturel, dont Brian Tierney a retrouvé la date de naissance, au XIIe siècle, et raconté une partie de sa vie et de ses aventures, du Moyen-âge aux débuts de l’époque moderne.

NOTES :

(1) Léo STRAUSS, Droit naturel et histoire, conférences de 1949 publiées à Chicago en 1953, traduit de l’anglais (1954), rééd. Champs Flammarion, 1986, Introduction, p. 13 où il cite Ernst TRŒLTSCH dans Otto GIERKE, Natural Law and the Theory of Society, Cambridge University Press, 1934.

(2) Ibid., p. 14.

(3) Voir Ernst Cassirer, La Philosophie des Lumières, (1932) trad. de l’allemand, Gérard Monfort, 1966 ; Bernard GRŒTHUYSEN, Philosophie de la Révolution française, édition posthume Gallimard, 1956, chap. 6, Le caractère révolutionnaire et universel du droit ; Ernst BLOCH, Droit naturel et dignité humaine, (1961) trad. de l’allemand, Paris, Payot, 1976, Avant-propos, p. 11-14 et « Fort usité », p. 15.

(4) L. STRAUSS, Ibid., Chap 3 ; L’origine de la notion de droit naturel, p. 87 et s.

(5) Ibid., Chap. 1 et 2.

(6) Ibid., Chap. 4. Le droit naturel classique et Chap. 5. Le droit naturel moderne.

(7) Ibid., Chap. 3. L’origine de la notion de droit naturel, p. 112.

(8) Ibid., Chap. 4, p. 136.

(9) Ibid., p. 142.

(10) Ibid., Chap. 6. B. Burke, p. 261.

(11) Ibid., Chap. 5. Le droit naturel moderne, p. 165. On reconnaît là la définition de la liberté négative remise en débat par Quentin SKINNER, La liberté avant le libéralisme, (Cambridge UK, 1998) Paris, Seuil, 2000 et Philip PETTIT, Républicanisme. Une théorie de la liberté et du gouvernement, (New York 1997) Paris, Gallimard, 2004.

(12) Au sujet de Locke, je m’en tiendrai là, du fait de son opacité chez Strauss et je renvoie à Florence GAUTHIER, Triomphe et mort du droit naturel en révolution, 1789-1795-1802, Paris, PUF, 1992, Ière Partie, pp. 13-51, qui souligne que Locke appartient à un courant du droit naturel sans rapport avec celui que Hobbes définit dans Léviathan, (1651), trad. de l’anglais, Paris, Gallimard, 2000, I, 14, p. 229. Voir aussi Marc BELISSA, Yannick BOSC, Florence GAUTHIER éd., Républicanismes et droit naturel des Humanistes aux révolutions des droits de l’homme et du citoyen, Kimé, 2009, en particulier l’Introduction, p. 8-13. Ce colloque attire l’attention sur l’existence bien réelle d’expériences de républicanisme de droit naturel à l’époque moderne.

(13) Michel VILLEY, Le droit et les droits de l’homme, Paris (1983), PUF, Quadrige 2009.

(14) Ibid., Chap. 4. Une découverte d’Aristote, p. 41-42.

(15) Ibid., Les Chap. 4, 5 et 6 offrent une présentation détaillée.

(16) Ibid., Chap. 6, p. 69.

(17) Ibid., Chap. 9, p. 132.

(18) Ibid., Chap. 8. Le catholicisme et les droits de l’homme : « La notion moderne des droits de l’homme a des racines théologiques. », p. 105, mais l’inverse est affirmé p. 107 : « Des rapports entre le christianisme et le droit au sens propre, je ne sache pas que les Pères de l’Eglise se soient inquiétés. »

(19) Brian TIERNEY, 'The Idea of Natural Rights. Studies on Natural Rights, Natural Law and Church Law, 1150-1625, Michigan, Cambridge UK, Eerdmans Pub. Co, 1997, dans lequel on trouvera une bibliographie de l’auteur sur l’histoire des débats qui ont nourri le droit médiéval depuis 1955. Pour une synthèse voir : Brian Tierney, "Origine et persistence de l'idée des droits naturels" (trad. Maxime Shelledy), Révolution Française.net, novembre 2009. On trouvera un compte-rendu de ce livre par Florence GAUTHIER, dans la revue Médiévales, n° 57, 2009, p. 161-172.

(20) B. TIERNEY, op. cit., Chap. 2. Origins of Natural Rights Language : texts and contexts, 1150-1250, p. 57.

(21) De mon côté, j’ai étudié le droit naturel à l’époque de la Révolution française et, six siècles plus tard, j’ai retrouvé ces mêmes définitions que j’ai analysées dans Florence GAUTHIER, Triomphe et mort du droit naturel en révolution, 1789, 1795, 1802, Paris, PUF, 1992, Ière partie, chap. 1 à 3. Dans la Déclaration des droits naturels de l’homme et du citoyen de 1793, l’article 6 précise la réciprocité du droit naturel en reprenant la Règle d’or… et Gratien lui-même ! : « La liberté est le pouvoir qui appartient à l’homme de faire tout ce qui ne nuit pas aux droits d’autrui…, sa limite morale est dans cette maxime : ne fais pas à un autre ce que tu ne voudrais pas qu’il te soit fait. », J. GODECHOT, Les Constitutions de la France depuis 1789, Paris, Garnier-Flammarion, 1970, p. 80.

(22) B. TIERNEY, op. cit., Chap. 2, p. 54.

(23) Ibid., Chap. 7. Ockham : Rights and some problems of Political Thought.

(24) Ibid., Chap. 2, p. 46.

(25) Ibid., Chap. 11.

(26) B. TIERNEY, op. cit., Chap. 13, p. 340.

Pour citer ce texte : Florence Gauthier, "Éléments d’une histoire du droit naturel : à propos de Léo Strauss, Michel Villey et Brian Tierney", Révolution Française.net, avril 2011, http://revolution-francaise.net/2011/04/14/432-elements-histoire-droit-naturel-leo-strauss-michel-villey-brian-tierney, mis en ligne le 14 avril 2011.